案情
原告吉林精氣神有機農業股份有限公司研發出“山黑豬”，并取得“山中黑”、“海島黑”及“山黑”注冊商標。2009年10月，原告又申請在第29類商品上注冊“黑山”商標。被告北京農加農食品科技有限公司經營范圍包括銷售預包裝食品及食品技術開發等，并使用“農愛農”商標。被告獲得海南昌牧屯昌豬繁育有限公司授權在北京地區獨家代理銷售該公司養殖的“海南黑山豬”。
原告訴稱，被告在其生豬肉產品的標識和外包裝中突出使用了與其注冊商標近似的“海南黑山豬”商品標識，侵犯了其注冊商標專用權。被告辯稱，“海南黑山豬”屬于商品的通用名稱，是對商品名稱的合理使用，不構成對原告注冊商標專用權的侵犯，請求法院駁回原告的訴訟請求。
一審法院判決駁回了原告的全部訴請。判決后，原告提出上訴，二審法院維持了原判。
評析
本案的爭議焦點是被告在涉案商品上標注“海南黑山豬”標識的行為，是否屬于正當使用。商標標識的正當性使用，是指在綜合考慮商標人權益和其他經營者權益的情況下，允許其他經營者在生產經營活動中善意、正當地使用與他人注冊商標近似的標識，這種使用不構成對他人注冊商標權的侵犯。在司法審判中如何確定商業性正當使用與商標侵權的界限，仍是一個較為復雜的問題。
筆者認為，判斷商標標識是否構成正當性使用，大致應分為兩步：第一步是通過被控侵權商品與注冊商標核定使用的商品之間、注冊商標與被控侵權標識之間的比較，排除相同或類似的可能；第二步是在前述條件成就的情況下，否定被控侵權標識的使用屬于商標意義上的使用。
首先，判斷商品及商品標識是否近似。根據最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），判定其他經營者使用的商品及其標識是否近似，應當以相關公眾的一般注意力，考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度，在隔離判斷的狀態下，運用整體對比與主要部分進行對比相結合的方法進行。
由于除了專業人士或者某個商標的鐘愛者之外，一般消費者對于某個商標的記憶是相對模糊的。其在購買商品時，往往會將腦海中較模糊的商標與現實的商標進行粗略對比后才進行購買。因此，法官在裁判時應采用隔離判斷的原則，即在不同的地點、時間對商標進行比較，而不是將兩個商標放在一起進行比較，這樣更容易模擬消費者選擇商品時的心理狀態。此外，由于一般消費者在購買商品時往往不會留心商標的細節特征，而是憑借對商標的整體印象來選擇商品。因此，法官在模擬消費者的心理進行認定時，應當首先對商標進行整體觀察，即判斷其他經營者在商品的哪一位置使用被控侵權標識、被控標識占商品包裝的大小比例、表現是否突出等。如果不能得出準確結論，再對商標的主要部分進行對比，即選擇最能代表該商標特色的部分，在內容、字體、顏色、圖文排列等方面進行比較，判斷其是否在消費者總體印象中占主導地位，從而最終得出是否近似的結論。因為這一部分最能識別商品來源、最易于使相關公眾將其與使用商品聯系起來。
雖然被告的商品標識上已經在左上側標注了“農愛農”文字，但從二者商品標識給相關公眾的整體視覺感受、相關公眾對產品來源的注意程度等方面考慮，二者的商品標識從整體上可以認定為構成相似。而在主要部分的對比中，二者商品標識中關鍵的核心表述就是原告的“山黑豬”和被告的“黑山豬”，而“山黑”和“黑山”均不屬于固定詞匯，作為豬的修飾語，二者無論是呼叫習慣、意思表達等均構成相似。
其次，判斷是否構成正當性使用。
事實上，商標標識的使用不同于商標的使用。當商標標識與商品緊密聯系起來，并起到了區分商品來源的作用時，則商標標識的使用就轉化為了商標的使用。從這個意義上來說，商標法中的商標即是指商標標識與商品的結合。
基于此，我們有必要弄清商標性使用與非商標性使用的區別，并進一步確定判斷商標標識是否被作為商標使用的標準。
商標標識的描述性使用是與商標性使用相對應的概念，兩者的區別主要在于：一是目的不同。前者只是對商品的特征進行描述，后者是為了標示商品的來源；二是作用和后果不同。前者是讓相關公眾了解到商品的特征，后者是為了將所標示商品與商標權利人形成固定聯系，以此區分商品的提供者。
一般而言，涉及商標標識正當性使用的案件，使用人在使用方式上只是用來描述說明事物的某方面特征，并不能充當商品的代言人，體現著所標示商品與提供者之間的特定聯系，因而，其并非商標意義上的使用，不構成對他人注冊商標專用權的侵害。而認定構成商標性使用應滿足3個要件：一是商標必須在商業活動中使用，二是使用目的是為了標示商品來源，三是通過使用能使相關公眾區分不同商品的提供者。
而判定商標標識是否構成正當使用的標準應包括以下幾個方面：主觀方面是否善意。一方面可從使用目的上分析，若他人使用該注冊商標標識并不是出于描述產品特征的需要，而是具有攀附注冊商標的商譽或者知名度，以使消費者產生混淆或誤認等不正當競爭意圖的，則應認定為主觀存在惡意。另一方面，可從使用方式來推測分析。若行為人主觀上出于善意，則通常不會采用突出的方式使用，刻意強調他人商標的顯著性。客觀方面的使用是否具有正當性。行為人在使用與他人商標相同或近似的文字、圖形之外，如加注了其他說明性文字以表明其“說明性質”，即可避免商標侵權嫌疑；同時，行為人在使用時是否標示了自己的商標；行為人的使用是否符合行業規則或慣例。
本案即是如此。“黑山豬”在畜牧養殖業內是相對于圈養家豬而言的品種，“海南黑山豬”也是作為海南地區畜牧養殖業內對山林雜糧散養黑豬的俗稱。因此，根據行業慣例，“海南黑山豬”的標注僅是對其產品通用名稱和產地的文字描述，這一符號在消費者眼中與商品的來源無關，是被告在“黑山豬”3字固有含義上的正當使用。
